Você acredita no 'aborto legal'?

Quem examina atentamente o artigo 128 do Código Penal não encontra uma redação que indique que algum aborto é “permitido”. Lá nem sequer está escrito que algum aborto “não é crime”. Afirma-se apenas que em duas hipóteses o crime do aborto “não se pune”.

A crença nos quatro elementos
Fogo, ar, terra e água eram considerados os elementos que formavam o universo material.

Essa teoria, que remonta a Empédocles (cerca de 490-435 a.C.), foi retomada por Aristóteles (384/385–322 a.C.) e permaneceu por séculos. Santo Agostinho (354-430) refere-se aos “quatro conhecidíssimos elementos” [1] e Santo Tomás de Aquino (1225-1274) cita-os inúmeras vezes em suas obras. René Descartes (1596-1650), o pai da filosofia moderna e grande crítico de Aristóteles, não fez grandes mudanças nessa teoria; apenas reduziu os quatro elementos a três, excluindo a água [2].

Foi sobretudo a partir dos experimentos de Lavoisier (1743-1794) que os quatro elementos foram abandonados, cedendo lugar à teoria atômica de Dalton (1766-1844).

A crença no aborto legal
Segundo uma teoria que remonta a Nelson Hungria, o Código Penal brasileiro considera “legal” o aborto diretamente provocado em duas hipóteses: (I) quando não há outro meio – que não o aborto – para salvar a vida da gestante; e (II) quando a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante. Essa teoria vem atravessando as gerações de juristas e tem sido passivamente recebida e mecanicamente repetida pelos estudantes de Direito. Está tão consolidada que quem ousa questioná-la é recebido com espanto. Tornou-se um dogma contra o qual não se pode argumentar. Há, porém, uma diferença notável entre a teoria física dos quatro elementos e a teoria jurídica do aborto “legal”.

A primeira apresentava-se como plausível: não era possível demonstrá-la, mas também não se sabia como refutá-la com o puro raciocínio. Somente com o emprego da balança na química experimental, é que ela se mostraria inconsistente.

A segunda – a do aborto “legal” – não requer dados experimentais para ser questionada. Pode ser refutada com o puro raciocínio. Se ainda hoje grande parte dos juristas a aceita, é sobretudo porque não se deu o trabalho de raciocinar.

Examinando criticamente o aborto “legal”

O estudioso de Direito precisa responder a duas perguntas:

1) de fato o Código Penal “permite” o aborto em alguma hipótese?

2) se “permitisse”, tal aborto seria admitido pela Constituição Federal?

Quem examina atentamente o artigo 128 do Código Penal não encontra uma redação que indique que algum aborto é “permitido”. Lá nem sequer está escrito que algum aborto “não é crime”. Afirma-se apenas que em duas hipóteses o crime do aborto “não se pune”:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

A redação é típica de uma escusa absolutória. O crime permanece, mas a lei deixa de aplicar a pena ao criminoso. Algo semelhante ocorre com o filho que furta dos pais (art. 181, CP) ou com a mãe que esconde seu filho delinquente da polícia (art. 348, § 2º, CP). É o que explica Marco Antônio da Silva Lemos:

Demais disso, convém lembrar, logo de imediato, que o art. 128, CP, e seus incisos, não compõem hipóteses de descriminalização do aborto. Naquele artigo, não está afirmado que ‘não constitui crime’ o aborto praticado por médico nas situações dos incisos I e II. O que lá está dito é que ‘não se pune’ o aborto nas circunstâncias daqueles incisos. Portanto, em nossa legislação penal, o aborto é e continua crime, mesmo se praticado por médico para salvar a vida da gestante e em caso de estupro, a pedido da gestante ou de seu responsável legal.

Apenas — o que a legislação infraconstitucional pode e deve fazer, porque a Constituição, como irradiação de grandes normas gerais, não é código e nem pode explicitar tudo — não será punido penalmente, por razões de política criminal.[3]

Como todo crime, o aborto cometido em tais casos deve ser investigado por um inquérito policial. O médico só ficará isento de pena se, ao final, for comprovada a ocorrência de alguma das hipóteses acima. De nada adianta um alvará judicial para “autorizar” a prática do aborto (ou de qualquer outro crime). O único efeito do alvará é tornar o juiz partícipe do delito.

Aliás, mesmo quando alguém mata em legítima defesa (nesse caso se exclui não só a pena, mas o próprio crime), é necessário que um inquérito policial verifique se de fato o agente estava diante de uma agressão injusta e atual ou iminente e se usou de meios moderados para repeli-la (cf. art. 25, CP). Não basta a simples palavra do agente nem uma “autorização” prévia do juiz para praticar o fato.

Alguns defensores da teoria do aborto “legal”, como Mirabete e Magalhães Noronha, reconhecem que a redação “não se pune” do artigo 128, CP, não favorece sua tese. Frederico Marques e Damásio tentam inutilmente, com um malabarismo verbal, demonstrar que “não se pune o aborto” equivale a “é lícito o aborto”.[4]

No entanto, ainda que a redação do artigo 128, CP, dissesse claramente que algum aborto é “permitido”, haveria uma outra questão a ser enfrentada: pode ser constitucional uma lei que autoriza a morte direta de um inocente? Como conciliar essa suposta permissão para o aborto com uma Constituição que garante a todos a “inviolabilidade do direito à vida” (art. 5º, caput, CF) e assegura à criança tal direito “com absoluta prioridade” (art. 227, caput, CF)? Como admitir que o Código Penal “permita” que a criança sofra pena de morte por causa do crime de estupro cometido por seu pai, se a Constituição afirma solenemente que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado” (art. 5º, XLV, CF)? E mais: como conciliar alguma permissão para o aborto com o reconhecimento pelo Pacto de São José da Costa Rica de que o nascituro é pessoa?[5]

O dilema do aborto “legal”
Os defensores da tese do aborto “legal” encontram-se diante de um dilema.

1. Se admitem que o artigo 128, CP, não permite o aborto, mas somente deixa de aplicar a pena para o crime já consumado, renunciam a sua tese.

2. Se insistem em dizer que esse artigo permite o aborto, então são forçados a admitir que ele é inconstitucional. Se é assim, tal artigo simplesmente não está em vigor. Ou seja, o criminoso que praticar o aborto naquelas duas hipóteses nem sequer gozará da isenção de pena; sua conduta será enquadrada nos outros artigos que incriminam e punem o aborto (arts. 124, 125 e 126, CP).

Conclusão
A crença na teoria dos quatro elementos durou muito tempo, mas não causou grandes prejuízos à humanidade. Ao contrário, a crença na doutrina do aborto “legal” tem causado imensos danos à população brasileira. Hospitais públicos têm-se especializado em praticar aborto quando a gravidez resulta de um suposto estupro, médicos acham que são obrigados a cumprir a “lei” (?) ou a “ordem” (?) judicial, autoridades policiais não instauram inquérito para apurar os fatos, crianças inocentes são mortas em série... Queira Deus que surjam novos juristas para destruírem essa crença tão perniciosa.

Por: Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz

Notas:
[1] SANTO AGOSTINHO, Comentário ao Gênesis, livro 7, cap. 21, n. 30.

[2] Cf. RENÉ DESCARTES. O mundo (ou tratado da luz), cap. V.

[3] Marco Antônio Silva LEMOS, O Alcance da PEC 25/A/95. Correio Braziliense, 18 dez. 1995, Caderno Direito e Justiça, p. 6.

[4] Cf. CRUZ, Luiz Carlos Lodi da. Aborto na rede hospitalar pública: o Estado financiando o crime. Anápolis: Múltipla, 2007, p. 71-73.

[5] Cf. art. 1º, n. 2 e art. 3º. Segundo recente entendimento do STF, esse Pacto tem status “supralegal”, estando abaixo da Constituição, mas acima de toda a legislação interna (cf. Recurso Extraordinário 349703/RS, acórdão publicado em 05/06/2009).

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